Новая редакция Закона о конкуренции:
достижения и просчеты
Несмотря на многочисленные доработки, которым время от времени подвергается Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее Закон о конкуренции), нельзя признать, что в конечном итоге существенно и кардинально повысилась эффективность правового регулирования конкурентных отношений в России. Не решили этой задачи и последние изменения и дополнения, внесенные в названный Закон*(1).
Представляется целесообразным последовательно рассмотреть их.
В статье 1 более четко и развернуто определены цели Закона о конкуренции. Они заключаются в предупреждении и пресечении монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках Российской Федерации, а также в предупреждении и пресечении ограничения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными наделенными функциями или правами указанных органов власти органами или организациями. Кроме того, декларируется, что данный Закон направлен на обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности на территории России и на создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Теперь ст.11 конкуренции касается не только антимонопольного законодательства, но и иных нормативных правовых актов о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности. Так, в пункте 1 указано, что антимонопольное законодательство основывается на Конституции РФ и состоит из Закона о конкуренции, федеральных законов, регулирующих отношения, предусмотренные ст.2 данного Закона (т.е. отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках России - конкурентные отношения).
К иным нормативным правовых актам, регулирующим конкурентные отношения, относятся указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. В случае противоречия последних Закону о конкуренции или федеральному закону применяется Закон о конкуренции или соответствующий федеральный закон.
Примечательно, что, как и прежде, подзаконные акты в сфере конкурентного права, в том числе нормативные правовые акты федерального антимонопольного органа (Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства - МАП России), не входят в состав антимонопольного законодательства. Не указано также издание подзаконных нормативных актов в этой сфере в числе полномочий антимонопольного органа, определенных в ст.12 Закона о конкуренции.
Важные изменения внесены в ст.2, регулирующую сферу применения рассматриваемого Закона. Так, в соответствии с абз.2 п.1 Закон о конкуренции распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные наделенные функциями и правами указанных органов власти органы или организации, а также физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели*(2).
Следует отметить нововведение в части появления государственных органов субъектов Федерации, в то время как в прежней редакции абзаца были указаны только органы исполнительной власти субъектов. Следовательно, теперь субъектами конкурентных правоотношений наряду с исполнительными могут быть и законодательные (представительные) органы этих субъектов. О правовых последствиях такого новшества будет сказано при анализе ст.7 и 8, предусматривающих запреты монополистической деятельности органов власти и управления. Кроме того, отныне под действие норм данного Закона подпадают и так называемые иные органы и организации, наделенные функциями и правами указанных органов власти. Речь идет о различных учреждениях и организациях, создаваемых при органах власти, которые на платной основе без законных на то оснований реализуют некоторые функции органов власти (например, по выдаче различных лицензий). Введение такой нормы следует признать прогрессивным шагом в развитии российского антимонопольного законодательства.
Согласно новой редакции п.2 ст.2 Закон о конкуренции не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции либо приобретение, использование и нарушение исключи тельных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции.
Прежняя редакция пункта противоречила положению ст.10 Закона, где в качестве одной из форм недобросовестной конкуренции предусматривалась продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, которые охватываются понятием исключительных прав. Теперь это противоречие преодолено, хотя устранить его можно было бы более корректно, не утяжеляя конструкции нормы, а, например, путем включения в текст пункта следующей ссылки: "с учетом действия его раздела III"*(3).
Некоторые изменения произошли в понятийном аппарате, который содержится в ст.4, и самые значительные из них относятся к понятиям монополистической деятельности и монопольно высокой цены.
Так, из понятия монополистической деятельности исключены слова "или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления". Следовательно, в настоящее время упомянутые государственные органы и органы местного самоуправления не могут считаться субъектами монополистической деятельности. Однако в ст.7 и 8 Закона предусмотрены запреты антиконкурентных актов и действий, а также соглашений или согласованных действий не только указанных органов, но и законодательных (представительных) органов субъектов Российской Федерации. В этом нетрудно усмотреть противоречие, отражающее реалии современных рыночных отношений в стране.
Под монопольно высокой ценой теперь понимается цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции. Считается, что такое определение монопольно высокой цены более приближено к реалиям рыночных отношений и будет способствовать более эффективному рассмотрению антимонопольными органами дел о нарушении антимонопольного законодательства, связанных с установлением монопольно высоких цен.
Раздел II, посвященный монополистической деятельности, состоит теперь из двух статей. Причем в ст.5 обновлен перечень действий, являющихся злоупотреблением, доминирующим положением на рынке. Так, ранее действовавшие абз.3 и 5 п.1 объединены в абз.3, который сформулирован следующим образом: навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других).
Кроме того, в более развернутом виде сформулирован абз.4 указанного пункта, где речь идет о дискриминационных условиях, а именно: создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия).
Серьезным изменениям подвергнута ст.6, посвященная соглашениям (согласованным действиям) хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию. Такие соглашения (согласованные действия) бывают как вертикальными, так и горизонтальными. К последним, т.е. к соглашениям между хозяйствующими субъектами одного и того же уровня (изготовители или продавцы), относятся первые два пункта статьи.
В пункте 1 закреплен общий запрет картельных соглашений: запрещается заключение договора, иной сделки, соглашения или осуществление согласованных действий хозяйствующих субъектов, действующих на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров).
Далее следует конкретный перечень запрещенных картельных соглашений, не претерпевший никаких изменений. Этот перечень по-прежнему остается примерным, поскольку в ст.6 включен новый п.2, согласно которому также запрещается заключение хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), иных соглашений или осуществление согласованных действий, в результате которых имеются или могут иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.
Особо отметим: в ранее действующей редакции п.1 одним из условий запрещения картельных соглашений (согласованных действий) являлось наличие (или его вероятность) у хозяйствующих субъектов в совокупности более 35% доли на рынке определенного товара. Это означало, что для начала расследования по картельному сговору необходимо было, чтобы фирмы-участники контролировали не менее 35% рынка. За самые опасные антиконкурентные действия к ответственности можно было привлечь только в случае, если правонарушители занимали, по сути, доминирующее положение на рынке. В связи с этим в научной литературе указывалось на опыт промышленно развитых стран, где картельные соглашения (согласованные действия) запрещены вне зависимости от того, какое положение на рынке занимают фирмы-участники такого соглашения*(4).
Пункт 3, введенный в ст.6, посвящен так называемым вертикальным антиконкурентным сговорам, когда участвующие в них хозяйствующие субъекты находятся на разных уровнях рыночных связей. Так, запрещается заключение соглашения или осуществление согласованных действий не конкурирующими между собой на соответствующем товарном рынке хозяйствующими субъектами, получающими (потенциальными приобретателями) и предоставляющими (потенциальными продавцами) товар (взаимозаменяемые товары), если в результате таких соглашений или согласованных действий имеются или могут иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции. Но эта норма не применяется к тем хозяйствующим субъектам, совокупная доля которых на рынке определенного товара не превышает 35%.
Следовательно, в отличие от горизонтальных (картельных) соглашений за менее опасные вертикальные антиконкурентные соглашения к ответственности можно привлечь только тогда, когда совокупная доля правонарушителей на рынке определенного товара превышает 35%, т.е. когда они занимают фактически доминирующее положение на рынке.
В пункте 4 изложена новая редакция "правила разумности", когда предполагаемые правонарушители могут доказывать положительный эффект своих действий в целях признания их правомерными. Так, в исключительных случаях соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, указанных в п.2 и 3 ст.6 анализируемого Закона, могут быть признаны антимонопольным органом правомерными в порядке, предусмотренном ст.19.1 этого же Закона, если хозяйствующие субъекты докажут, что положительный эффект от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит неблагоприятные последствия для рассматриваемого товарного рынка, либо если возможность заключения такого соглашения или осуществления согласованных действий хозяйствующими субъектами предусмотрена федеральными законами.
Из этого следует, что в силу "правила разумности" не могут подпадать под процедуру признания правомерными наиболее серьезные картельные соглашения (согласованные действия), перечисленные в п.1 той же статьи, а именно:
установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах;
раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков);
ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей (заказчиков);
отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Под эту процедуру могут подпадать все иные картельные соглашения (согласованные действия) и вертикальные антиконкурентные соглашения (согласованные действия).
В отличие от прежнего регулирования, вообще не предусматривавшего порядка признания антиконкурентных соглашений (согласованных действий) правомерными, в настоящее время за такого рода соглашениями (согласованными действиями) хозяйствующих субъектов определен государственный контроль, который в соответствии со ст.191 уполномочен осуществлять антимонопольный орган. Именно от результатов проводимого им государственного контроля за антиконкурентными соглашениями (согласованными) действиями зависит действие "правила разумности" в части признания их правомерными.
Статьи 7, 8 и 9 выделены в особый раздел II1, в котором регламентируются антиконкурентные акты, действия, соглашения (согласованные действия) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов или организаций.
Попытка контроля за антиконкурентной практикой органов государственной власти субъектов Федерации, т.е. за законодательными (представительными) органами этих субъектов, - важное нововведение в российское антимонопольное законодательство. Отчасти это оправданно, поскольку особенности российского конкурентного рынка дают основания говорить о нарушении органами власти всех уровней антимонопольного законодательства и об их вторжении в сферу свободного предпринимательства.
Следует отметить, что ст.7 и 8 смоделированы по образцу классических антиконкурентных составов правонарушения: индивидуальные, связанные с доминирующим положением на рынке, и групповые, проявляющиеся в ограничении конкуренции посредством соглашений (согласованных действий). Примерные перечни запрещенных актов и действий, а также соглашений или согласованных действий, предусмотренные этими статьями, по существу остались неизменными.
Можно представить себе принятие законодательными (представительными) органами субъектов Российской Федерации антиконкурентных актов, касающихся, например, установления запретов на продажу товаров из одного региона России в другой или необоснованного предоставления хозяйствующим субъектам льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, что предусмотрено ст.7. Однако совершенно не ясно, с кем и по какому поводу могут заключать законодательные (представительные) органы субъектов Федерации, запрещенные ст.8 соглашения (а тем более осуществлять согласованные действия). С точки зрения выполнения полномочий именно органов законодательной, а не исполнительной власти трудно представить себе заключение антиконкурентных соглашений между органами законодательной власти различных субъектов Федерации или между этими органами и хозяйствующими субъектами.
В связи с этим возникает еще одна проблема - реализация запретов на осуществление антиконкурентной деятельности законодательными (представительными) органами субъектов Российской Федерации. Ведь далее, в абз.1 подп.3 ст.12, установлено, что антимонопольный орган вправе выдавать для исполнения предписания относительно антиконкурентной деятельности только федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления и иным наделенным функциями или правами указанных органов власти органам или организациям. В отношении же законодательных (представительных) органов субъектов Российской Федерации он согласно абз.1 подп.6 указанной статьи вправе только обращаться в суд или арбитражный суд с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.
Таким образом, отсутствие эффективного механизма реализации запретов на антиконкурентную деятельность законодательных (представительных) органов субъектов Российской Федерации делает упомянутые нормы Закона о конкуренции в отношении этих органов декларативными.
Из Закона исключена ст.9, в которой декларировалась недопустимость участия в предпринимательской деятельности должностных лиц органов государственной власти и государственного управления. Несмотря на чрезвычайную важность этой нормы, ее наличие в Законе о конкуренции с юридико-технической точки зрения ранее вызывало большое сомнение*(5).
В новой ст.9 установлены антимонопольные требования к проведению конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и нужд местного самоуправления. Так, при проведении конкурса не допускается:
создание преимущественных условий участия в конкурсе, в том числе доступа к конфиденциальной информации, уменьшение платы за участие в конкурсе для отдельных его участников;
участие в конкурсе его организаторов, их сотрудников и аффилированных лиц;
осуществление организатором конкурса координации деятельности его участников, в результате которой имеется либо может иметь место ограничение конкуренции между его участниками или ущемление их интересов;
необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе.
Нарушение этих правил может стать основанием для признания судом конкурса недействительным.
Существенные изменения и дополнения, которые в целом нельзя признать удачными, внесены в раздел III. По-прежнему правовое регулирование в сфере пресечения недобросовестной конкуренции ограничивается единственной ст.10, которая содержит простое перечисление недобросовестных конкурентных действий, а этого явно недостаточно. Примечательно, что все изменения этой статьи приводили лишь к ухудшению ее содержания. Иными словами, все происходило по принципу "от плохого к худшему". Для наглядности проследим последовательно за всеми метаморфозами данной статьи.
В 1995 г. под предлогом приведения терминологии Закона о конкуренции в соответствие с терминологией части первой ГК РФ в перечень недобросовестных конкурентных действий был включен абз.5 следующего содержания: продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.
Однако эти новации были крайне неудачными, поскольку в результате их принятия исключались многие средства борьбы именно с недобросовестной конкурентной практикой, широко применяемых в промышленно развитых странах. Ведь в редакции Закона о конкуренции 1991 г. речь шла о самовольном использовании товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, копировании формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта. В результате подобных изменений в России невозможно преследовать такие правонарушения, как копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта. Так, прежде существовала возможность запрета недобросовестного использования чужих промышленных образцов (копирование внешней формы товара), которые по каким-либо причинам не были зарегистрированы (или срок их регистрации истек), но которые завоевали высокую репутацию на рынке.
Условием квалификации в качестве недобросовестной конкуренции использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации является незаконность такого использования. Это означает, что после истечения срока действия патента (или в случае признания его недействительным) на изобретение, полезную модель или промышленный образец использование их третьими лицами становится законным. В таких случаях не принимается во внимание тот факт, что соответствующее изделие завоевало репутацию на рынке путем его длительного или эффективного использования, в результате чего потребители идентифицируют это изделие с определенным изготовителем. Между тем правовая охрана внешней формы товара нормами законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции в определенных случаях может быть косвенным продолжением монополии на объекты промышленной собственности, и такая охрана широко распространена в ряде стран (например, в Италии, Франции)*(6).
В отличие от первоначальной редакции Закона о конкуренции в настоящее время невозможно преследовать по нормам о пресечении недобросовестной конкуренции лиц, самовольно использующих чужие незарегистрированные товарные знаки, поскольку согласно абз.5 ст.10 в редакции 1995 г. не допускается продажа с незаконным использованием чужих товарных знаков, в то время как ранее речь шла о недопустимости самовольного использования товарного знака. А в ныне действующей редакции этого абзаца (2002 г.) не допускается продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к средству индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.
Таким образом, содержание анализируемого абзаца несколько расширено: к продаже товара добавлен обмен или иное введение в оборот товара. Это означает, что теперь по указанным правонарушениям недобросовестная конкуренция стала совпадать с нарушением исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, т.е. с так называемой контрафакцией (в том числе на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, программы для ЭВМ и базы данных, топологии интегральных микросхем). Иными словами, происходит ненужное дублирование в сфере преследования за контрафакцию - судебными органами (по широкому перечню контрафактных действий) и антимонопольными органами (по усеченному перечню контрафактных действий). В этом и состоит главная особенность российского законодательства в области пресечения недобросовестной конкуренции. При этом сугубо недобросовестные действия, которые ранее в нашей стране признавались таковыми и признаются таковыми во всем мире, перестали быть предметом преследования - вот цена необдуманных шагов в сфере пресечения недобросовестной конкуренции.
В отличие от контрафакции, где правонарушением признается целый ряд контрафактных действий по использованию чужих объектов (изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, хранение и т.д.), в области недобросовестной конкуренции не допускается только незаконная продажа, обмен или иное введение в оборот товара с воплощенными в нем объектами интеллектуальной собственности при условии наличия конкурентных отношений между истцом и ответчиком.
В юридической литературе в отношении товарных знаков высказывается иная точка зрения на недобросовестную конкуренцию с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, согласно которой любое неправомерное использование чужого товарного знака (в форме контрафакции или имитации) является актом недобросовестной конкуренции*(7).
Налицо широкое толкование понятия недобросовестной конкуренции, что нередко встречается в российской литературе. Однако такая точка зрения не отражает реалий как российского законодательства, так и науки права.
Подвергая изменениям и абз.6 ст.10, который изложен в следующей редакции: не допускается "получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну". Согласно же ранее действовавшей редакции не допускалось "получение, использование, разглашение научно-технической производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца". Таким образом, из текста абзаца исключены слова "без согласия ее владельца". Между тем отсутствие указания на незаконность получения, использования, разглашения информации дает основание для толкования этой нормы именно с позиции ее старой редакции (т.е. с точки зрения несанкционированного, без согласия ее владельца использования), что в принципе делает незаконными все независимые (параллельные) разработки в области ноу-хау.
Особо бросается в глаза появление в абзаце загадочного термина "охраняемую законом тайну", которая отделена от "информации, составляющую коммерческую, служебную тайну" союзом "и", а это означает, что это различные и равноценные понятия.
Однако "информация, составляющая коммерческую, служебную тайну" также охраняется законом, а именно ст.139 ГК РФ при условии ее сохранения как таковой (т.е. в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности). В соответствии с Законом об авторском праве и смежных правах без регистрации или соблюдения каких-либо формальностей охраняются различные произведения в силу самого факта их создания, т.е. без выдачи охранных документов (патентов и др.). Следовательно, с этой точки зрения включение рассматриваемого термина в абз.6 ст.10 Закона о конкуренции излишне.
Иные виды охраняемой законом тайны (информации с ограниченным доступом и др.) регулируются специальными законами (Закон об информации, информатизации и защите информации, Закон о государственной тайне), которые не относят нарушение правового режима информации с ограниченным доступом к актам недобросовестной конкуренции. А значит, и с этой точки зрения включать указанный термин в Закон о конкуренции было ошибочно.
Наибольшее же удивление вызывают изменения, введенные в сферу пресечения недобросовестной конкуренции п.2 и 3 ст.10. Так, согласно п.2 не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, оказания услуг. Казалось бы, благое дело. Установлен запрет ставшей столь популярной в России форме недобросовестной конкуренции - регистрация чужого товарного знака (чаще всего иностранной компании) с последующими попытками добиться выкупа за него, т.е. в целях его уступки той же иностранной компании, которая не успела или не пожелала обеспечить правовую охрану своему товарному знаку в России. А ведь это своего рода рэкет в сфере интеллектуальной собственности. Однако серьезные возражения вызывает механизм реализации данной нормы.
Решение антимонопольного органа по факту нарушения указанного пункта в части индивидуализации продукции, выполнения работ (оказания услуг) направляется федеральному органу исполнительной власти в области патентов и товарных знаков, который должен принять решение либо о досрочном прекращении действия регистрации объекта исключительных прав, либо о признании регистрации этого объекта недействительной в порядке, установленном законодательством о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров. Не трудно догадаться, какими будут предполагаемые решения Роспатента в таких случаях.
С учетом того факта, что основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства может быть инициатива антимонопольного органа (ст.27 Закона о конкуренции), вырисовывается довольно зловещая картина возможного вмешательства административных органов в сферу частных интересов хозяйствующих субъектов. Подобное же просто недопустимо в условиях развития рыночных отношений в стране, какими бы благими намерениями ни оправдывался такой шаг. К тому же впервые в истории России субъективное гражданское право на товарный знак может быть признано недействительным с аннулированием Роспатентом соответствующей регистрации не по решению суда, а по решению административного органа, каковым является антимонопольный орган.
Между тем нигде в мире, кроме России и стран СНГ, дела о пресечении недобросовестной конкуренции не рассматриваются в административном порядке, поскольку это исключительная компетенция судебных органов. Функции антимонопольных органов по пресечению недобросовестной конкуренции оправдывали себя в предшествующий период перехода к рыночным отношениям, когда судебные органы не накопили достаточный опыт для разрешения дел в этой области. И в этом проявилась одна из особенностей российской действительности в сфере нормотворчества, когда принятие в целом прогрессивной нормы искажено введением ошибочного механизма ее реализации.
Исходя из изложенного, можно сделать вывод: российское законодательство в области пресечения недобросовестной конкуренции нуждается в серьезном реформировании. Более чем десятилетний опыт применения рассмотренной статьи со всей очевидностью демонстрирует неэффективность правового регулирования в этой области. Ограниченная лишь перечнем недобросовестных конкурентных действий, данная статья в принципе дублирует аналогичную ст.10bis Парижской конвенции, что представляется излишним и явно недостаточным. Поэтому целесообразно исключить ее из Закона о конкуренции, а взамен принять закон о защите от недобросовестной конкуренции, о необходимости которого неоднократно указывалось в литературе*(8).
Показателен и опыт наших соседей по СНГ - Азербайджана, Казахстана и Украины, где с принятием специальных законов произошли положительные сдвиги в области пресечения недобросовестной конкуренции.
Альтернативным вариантом решения проблемы было бы расширение рамок ныне действующего раздела III Закона о конкуренции с включением в него развернутых составов правонарушений в области пресечения недобросовестной конкуренции и внесение соответствующих изменений и дополнений в другие разделы Закона.
Определенные изменения внесены в раздел IV комментируемого Закона, получивший название "Антимонопольный орган".
Прежде всего проанализируем ст.12, в которой в 16 подпунктах (часть из них в целях более подробной детализации разбита на абзацы) закреплены полномочия антимонопольного органа. Причем они существенно расширены. Так, согласно подп.1 антимонопольный орган вправе при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства возбуждать дела, по результатам рассмотрения которых принимать решения и выдавать предписания. Здесь обращает на себя внимание применение терминологии ("возбуждать дела"), присущей административному или уголовному производству. Иными словами, на стадии, предшествующей совершению административного правонарушения, заключающегося в невыполнении предписания антимонопольного органа, последний якобы возбуждает дела. Однако это лишь стадия квазиадминистративного производства, на которой принимаются решения и выдаются предписания с целью предотвратить монополистическую деятельность или недобросовестную конкуренцию.
О возбуждении дела уместно говорить при привлечении различных лиц к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в случаях и порядке, установленных законодательством об административных правонарушениях, как это предусмотрено подп.4 рассматриваемой статьи.
В подпункте 2 изложены различного рода предписания, обязательные для хозяйствующих субъектов. Некоторые из них страдают излишней абстрактностью (например, о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства; о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции), другие касаются споров сугубо о праве гражданском, которые более уместны в гражданском судопроизводстве (например, об изменении или ограничении использования фирменного наименования).
Отдельные полномочия антимонопольного органа входят в противоречие с действующим законодательством. Так, в подп.11 к полномочиям антимонопольного органа отнесено право давать в установленном порядке заключения о наличии или об отсутствии ограничения конкуренции на товарном рынке при введении, изменении и прекращении действия таможенных тарифов и о введении нетарифных мер. Эта норма ведет к коллизии с компетенцией Правительства РФ самостоятельно решать указанные вопросы в соответствии с Законом о таможенном тарифе.
Из Закона о конкуренции исключена декларативная ст.16 о содействии развитию товарных рынков, конкуренции и поддержке предпринимательства путем направления антимонопольным органом различного рода рекомендаций органам государственной власти и местного самоуправления. Однако подп.14 аналогичного содержания ("направлять рекомендации о развитии конкуренции соответствующим органам") включен в ст.12.
Несколько видоизменена ст.13, в которой предусмотрено право доступа сотрудников антимонопольного органа к информации. В абзаце 2 декларируется обязанность органов внутренних дел в пределах своих полномочий оказывать содействие сотрудникам антимонопольного органа для выполнения ими служебных обязанностей. Но при этом надо учитывать тот факт, что согласно ст.11 Закона о милиции использование милицией предоставленных ей прав возможно только в целях выполнения обязанностей, возложенных на нее этим Законом, в частности содействовать должностным лицам органов государственной власти только в случае, если им оказывается противодействие или угрожает опасность.
В разделе V Закона о конкуренции урегулированы отдельные виды государственного антимонопольного контроля. В связи с этим следует заметить: на мероприятия по проведению государственного антимонопольного контроля дополнительно распространяются положения Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" в редакции от 30 октября 2002 г.*(9), поскольку государственный антимонопольный контроль не включен в перечень видов контроля, к которому не применяются положения названного Закона (п.3 ст.1). Поэтому возникает проблема сопоставимости, т.е. отсутствия противоречий между положениями этих законов в рассматриваемой сфере правового регулирования.
Согласно ст.17 комментируемого Закона государственный контроль за созданием, реорганизацией и ликвидацией организаций касается теперь не только коммерческих, но и некоммерческих организаций. По сути, произошел возврат к прежнему регулированию в этой сфере, ибо до изменения Закона в 1995 г. эта статья относилась ко всем хозяйствующим субъектам.
Статья 18, устанавливающая государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и в иных случаях, подвергалась лишь незначительным изменениям. Ими предусмотрено, например, увеличение суммарной стоимости активов со 100 тыс. МРОТ до 200 тыс. или увеличение срока уведомления антимонопольного органа с 15 дней до 45.
Новую редакцию получил п.1 ст.19, которая посвящена принудительному разделению (выделению) коммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Отныне согласно указанному пункту антимонопольный орган вправе выдать предписание о принудительном разделении коммерческой организации или осуществляющей предпринимательскую деятельность некоммерческой организации, занимающих доминирующее положение, либо о выделении из их состава одной или нескольких организаций в случае систематического осуществления ими монополистической деятельности. При этом под систематическим осуществлением монополистической деятельности понимается совершение в течение трех лет более двух фактов монополистической деятельности. Но одного этого недостаточно. Для разделения (выделения) коммерческой организации необходимо наличие ряда условий. Причем к ранее предусмотренным - возможность организационного и территориального обособления ее структурных подразделений; отсутствие между ее структурными подразделениями тесной технологической взаимосвязи; возможность для юридических лиц в результате реорганизации самостоятельно работать на рынке определенного товара - добавлено еще одно условие: если это ведет к развитию конкуренции. И если первые три условия носят объективный характер, то вновь введенное, скорее всего, субъективное условие, отличающееся неопределенностью, при применении которого на практике могут возникнуть проблемы.
Статьей 19.1 введен новый вид государственного антимонопольного контроля: за соглашениями или согласованными действиями, ограничивающими конкуренцию*(10).
Причем надо отметить, такой контроль широко применяется в практике промышленно развитых стран. Например, в ФРГ Федеральное ведомство по делам картелей вправе, помимо иных полномочий, выдавать разрешения на заключение картельных договоров, вести реестр картельных договоров, с которым может ознакомиться любое лицо. Согласно же п.1 указанной статьи хозяйствующие субъекты, имеющие намерение заключить соглашение или осуществить согласованные действия в соответствии с п.4 ст.6 Закона о конкуренции, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия соглашения или осуществления согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства. Исходя из этого, можно утверждать, что государственный контроль за антиконкурентными соглашениями или согласованными действиями является предварительным контролем, т.е. контролем за проектами соглашений и предполагаемыми согласованными действиями, поскольку речь идет о хозяйствующих субъектах, имеющих только намерение заключить такое соглашение или осуществить такое действие. Кроме того, этот контроль носит факультативный характер, так как любой хозяйствующий субъект вправе обратиться в антимонопольный орган с соответствующим заявлением, но он вправе и не обращаться к нему с таким заявлением.
Следует подчеркнуть, что от результатов государственного контроля за антиконкурентными соглашениями (согласованными действиями) зависит применение к ним упомянутого ранее "правила разумности", предусмотренного п.4 ст.6, если положительный эффект от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит неблагоприятные последствия для рассматриваемого товарного рынка.
Особенность российского государственного контроля за антиконкурентными соглашениями (согласованными действиями) такова, что антимонопольный орган вместе с решением о соответствии соглашения (согласованных действий) требованиям антимонопольного законодательства вправе выдать его участникам предписание, направленное на обеспечение конкуренции. Не трудно предположить, что это правомочие антимонопольного органа может стать препятствием для обращения хозяйствующих субъектов к процедуре признания антиконкурентных соглашений (согласованных действий) правомерными.
Несколько изменены положения об ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, изложенные в разделе VI.
Статьей 22 предусмотрена обязательность исполнения решений и предписаний антимонопольного органа. В то же время п.2 ст.19.5 КоАП РФ определена административная ответственность за невыполнение в срок только законных предписаний антимонопольного органа.
Из пункта 1 указанной статьи Закона о конкуренции исключено упоминание вины как условия ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, а это противоречит общим принципам российского права. Ответственность, особенно в сфере административного и уголовного права, возлагается за виновное действие (бездействие). Что касается гражданского права, то объективная ответственность (ответственность независимо от вины) допускается лишь в исключительных случаях (например, вред, причиненный лицу деятельностью, которая создает повышенную опасность для окружающих). Нет никаких оснований делать очередное исключение и применять положения об ответственности, наступающей независимо от вины правонарушителя, к нарушениям антимонопольного законодательства.
В статью 22-1 введен п.2, согласно которому привлечение к ответственности различных лиц за нарушение антимонопольного законодательства не освобождает их от обязанности исполнить решение или предписание антимонопольного органа, представить ходатайство (уведомление) для рассмотрения или совершить предусмотренные антимонопольным законодательством действия. Безусловное применение данной нормы вызывает сомнение, поскольку, например, решения или предписания антимонопольных органов могут быть ошибочными. Немедленное исполнение таких решений может поставить хозяйствующие субъекты в неблагоприятное положение. Создается своего рода презумпция правильности решений (предписаний) антимонопольных органов.
В новой ст.23-1 урегулированы вопросы взыскания дохода, полученного хозяйствующим субъектом в результате монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Такой доход подлежит взысканию в федеральный бюджет в судебном порядке по иску антимонопольного органа в случае неисполнения его предписания относительно установленных фактов монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции. Вполне очевидно, таким способом "стимулируется" исполнение предписаний антимонопольных органов. Однако если взыскание дохода, полученного в результате монополистической деятельности, оправдано защитой публичных интересов, т.е. всего общества в целом, то недобросовестная конкуренция, как известно, затрагивает частные интересы хозяйствующих субъектов-конкурентов, а следовательно, и доход, полученный в этом случае, должен взыскиваться в пользу потерпевшего лица.
Новую редакцию получила ст.26, посвященная возмещению убытков, причиненных хозяйствующим субъектам в результате незаконных действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов или организаций. Равным образом подлежат возмещению убытки, причиненные в результате издания указанными органами правовых актов в нарушение антимонопольного законодательства либо неисполнения или ненадлежащего исполнения ими своих обязанностей.
Вместе с тем из рассматриваемой статьи исключено положение о возмещении убытков, причиненных одним хозяйствующим субъектом другому хозяйствующему субъекту в результате нарушения антимонопольного законодательства. Ценность этого положения состояла в том, что в нем непосредственно предусматривалась гражданско-правовая ответственность в форме возмещения убытков за совершение монополистической деятельности.
В заключительном разделе VII регламентирован порядок принятия решений, выдачи предписаний антимонопольным органом и их обжалования.
В соответствии со ст.27 основанием для рассмотрения дел, принятия решений и выдачи предписаний антимонопольным органом являются представления органов, заявления организаций и физических лиц, а также инициатива самого антимонопольного органа, а порядок рассмотрения упомянутых представлений и заявлений, принятие по ним решений и выдача предписаний, а также контроля за соблюдением антимонопольного законодательства устанавливается федеральным антимонопольным органом.
В статье 28 определен порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа. Они могут быть обжалованы в суде или арбитражном суде путем подачи заявления и признания их недействительными полностью или частично. Согласно п.2 этой статьи подача такого заявления приостанавливает исполнение решения и предписания антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства; о принудительном разделении коммерческой или некоммерческой организации либо о выделении из их состава одной или нескольких организаций; об изменении условий или о расторжении договоров и иных сделок; о заключении договоров с хозяйствующими субъектами на время его рассмотрения в суде или арбитражном суде до вступления соответствующего решения в законную силу.
В остальных же случаях, указанных в подп.2 ст.12 данного Закона, подача упомянутого заявления не приостанавливает исполнение решений и предписаний антимонопольного органа. К таким случаям относятся следующие решения и предписания антимонопольного органа: о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о восстановлении положения, существующего до нарушения антимонопольного законодательства; об изменении или ограничении использования фирменного наименования; о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований, направленных на предупреждение создания дискриминационных условий; о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
Между тем нынешней редакцией Закона о конкуренции не определена судьба иных решений и предписаний, которые не указаны в приведенных перечнях и которые могут издавать антимонопольные органы, поскольку перечень их полномочий, предусмотренный ст.12 Закона, не является исчерпывающим. Примечательно, что в ранее действующей редакции ст.28, подача заявления приостанавливала исполнение решений и предписаний антимонопольных органов.
Предполагается, что ужесточение антимонопольных мер в данном направлении поможет избежать затягивания исполнения решений (предписаний) антимонопольных органов в связи с длительным судебными разбирательствами, к чему прибегают некоторые хозяйствующие субъекты. В то же время нельзя сбрасывать со счетов негативные последствия этого шага, в целом ухудшающие положение хозяйствующих субъектов. Их положение объективно ухудшает и норма последнего абзаца п.2 ст.28, согласно которому решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия или выдачи решения или предписания. Раньше этот срок равнялся шести месяцам. При этом исключались требования, на которые исковая давность не распространяется.
В заключение приходится констатировать, что авторам новой редакции Закона о конкуренции в целом не удалось создать документ, который действительно улучшил бы конкурентный правопорядок в нашей стране. А по некоторым аспектам, особенно в сфере пресечения недобросовестной конкуренции, продолжилось сползание от плохого к худшему с точки зрения эффективности защиты конкуренции на товарных рынках.
В.И. Еременко,
начальник отдела права Евразийского патентного ведомства,
доктор юридических наук,
профессор
"Законодательство и экономика", N 2, февраль 2003 г.
—————————————————————————————————————————————————————————————————————————
*(1) СЗ РФ. - 2002. - N 41. - Ст.3969.
*(2) Здесь и далее курсивом обозначены соответствующие изменения и дополнения в Закон о конкуренции.
*(3) См.: Еременко В.И. Теоретические аспекты российского конкурентного права // Государство и право. - 2002. - N 2. - С.31.
*(4) См.: Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М.: ИНИЦ Роспатента, 2001. - C.261-262.
*(5) См.: Еременко В.И. Особенности антимонопольного законодательства Российской Федерации // Адвокат. - 2000. - N 4. С.7.
*(6) См.: Еременко В.И. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции в зарубежных странах. - М.: ВНИИПИ, - 1997. С.40-54, 11-39.
*(7) См.: Горленко С.А. Недобросовестная конкуренция с использованием товарных знаков // Патенты и лицензии. - 1997. - N 5. С.25-26; Табастаева Ю.Г. Правовые средства пресечения недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 2002. - С.17.
*(8) См., напр.: Еременко В.И. О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. - 1992. - N 1-2.
*(9) СЗ РФ. - 2001. - N 33. - Ст.3436; Там же. - 2002. - N 44. Ст.4297.
*(10) См.: Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран.
- М.: ВНИИПИ, 1997. - С.124.